CÁC NGUYÊN TẮC CƠ BẢN CỦA LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ - NGUYÊN TẮC ĐỐI XỬ CÔNG BẰNG VÀ THỎA ĐÁNG (FET)

Đối xử công bằng và thỏa đáng (FET) là một trong những tiêu chuẩn bảo hộ đầu tư quan trọng trong các hiệp định đầu tư quốc tế (IIA) và thường xuyên được nhà đầu tư nước ngoài viện dẫn trong các khiếu kiện chống lại nước tiếp nhận đầu tư. Vậy nguyên tắc FET có nội dung như thế nào? Nó đề cập đến những vấn đề gì? Hãy cùng OTIS LAWYERS tìm hiểu trong bài viết dưới đây!

>>> Xem thêm: Nguyên tắc Đối xử Tối huệ quốc (MFN)

>>> Xem thêm: Nguyên tắc Đối xử quốc gia (NT)

>>> Xem thêm: Nguyên tắc Bảo vệ và an ninh đầy đủ (FPS)

Khái quát về nguyên tắc FET

FET là cam kết của quốc gia tiếp nhận đầu tư sẽ đối xử với khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài một cách công bằng và thỏa đáng. Đây là tiêu chuẩn mang tính độc lập và có nội hàm riêng, khách quan và không cần phải so sánh đối với sự đối xử dành cho khoản đầu tư của nhà đầu tư từ quốc gia thứ ba và nhà đầu tư trong nước. 

Nguyên tắc FET ban đầu được hình thành với mục đích khắc phục những lỗ hổng pháp lý mà các điều khoản khác trong IIA chưa điều chỉnh nhằm đạt được mức độ bảo hộ mà nhà đầu tư mong đợi. Hoa Kỳ là quốc gia đề xuất và tiên phong ghi nhận các điều khoản về tiêu chuẩn FET trong các Hiệp ước hữu nghị, thương mại và hàng hải (Friendship, Commerce and Navigation Treaties - FCN). Nguyên nhân là bởi Hoa Kỳ muốn đảm bảo sự an toàn tuyệt đối cho các doanh nghiệp của mình khi đầu tư tại nước ngoài. Nhìn chung, tiêu chuẩn FET hướng đến mục đích bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài trước những hành vi bất công của quốc gia tiếp nhận đầu tư, chẳng hạn như sự thu hồi hay tùy tiện hủy các giấy phép, sự áp dụng các hình thức chế tài bất công hay tạo ra những rào cản để phá vỡ các hoạt động kinh doanh… 

Tiêu chuẩn FET đã xuất hiện trong nhiều văn kiện quốc tế đang có hiệu lực và giá trị ràng buộc đối với các bên. Tuy nhiên, các hiệp định này lại chưa đưa ra được lời giải thích thế nào là “công bằng”, “thỏa đáng” (hay “hợp lý”). Do đó mà khái niệm của nguyên tắc này vẫn đang là vấn đề gây ra nhiều tranh cãi. Trong thực tiễn giải quyết tranh chấp, mỗi Hội đồng trọng tài (HĐTT) sẽ dựa vào học thuyết, quan điểm riêng và tình tiết đặc thù của từng vụ việc để đưa ra kết luận về sự vi phạm nguyên tắc FET của các biện pháp mà chính phủ nước tiếp nhận đầu tư ban hành. 

Phạm vi áp dụng của nguyên tắc FET

Dựa theo sự tổng hợp từ thực tiễn giải quyết các tranh chấp ISDS, phạm vi xem xét sự vi phạm nguyên tắc FET trong các hiệp định đầu tư bao gồm:

(i) Sự bảo vệ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư và yêu cầu về tính ổn định, dự đoán trước và tính ổn định của khung pháp lý;

(ii) Cấm sự phân biệt đối xử độc đoán, phi lý;

(iii) Yêu cầu áp dụng trình tự thủ tục hành chính và pháp lý hợp lý; và

(iv) Yêu cầu về tính hợp lý và cân bằng hợp lý.

Sự bảo vệ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư và yêu cầu về tính ổn định, dự đoán trước và tính ổn định của khung pháp lý

Bảo đảm kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài bắt nguồn từ học thuyết Venire contra factum proprium (không ai được có hành động mâu thuẫn với hành vi trước đấy của chính mình nếu bên còn lại đã dựa vào đó để thực hiện hành động của mình) và học thuyết Estoppel. Đây là những học thuyết nền tảng góp phần hình thành nên nguyên tắc FET. Điều khoản này được xây dựng để đảm bảo sự tôn trọng các cam kết mà nhà nước đã đưa ra. Các cam kết này sẽ phát sinh trách nhiệm pháp lý nếu nhà đầu tư dựa vào đó để tiến hành đầu tư vào quốc gia sở tại. Mặc dù một nhà đầu tư có thể có rất nhiều kỳ vọng dựa trên thực tế và hành động của quốc gia tiếp nhận đầu tư, nhưng không phải mọi kỳ vọng đều chính đáng theo pháp luật quốc tế. Chỉ có những kỳ vọng chính đáng mới được bảo vệ theo nguyên tắc FET và có thể dẫn đến trách nhiệm pháp lý của nhà nước.

Tuy nhiên, có một quan điểm cho rằng không nên xem xét kỳ vọng chính đáng khi xác định hành vi vi phạm nguyên tắc FET. Về lý thuyết, khái niệm kỳ vọng chính đáng được xem là một phần của FET hay được xem là khái niệm hữu ích khi xác định hành vi vi phạm các nguyên tắc FET. Tuy nhiên trên thực tế, vì khái khái niệm kỳ vọng chính đáng còn mơ hồ, thiếu đi tiêu chuẩn nội dung cốt lõi, do đó sẽ xóa đi phạm vi điều chỉnh của FET một cách trực tiếp hay làm giảm đi tiêu chuẩn xem xét sự vi phạm của những yếu tố khác của tiêu chuẩn FET. Đồng thời, do sự linh hoạt của tiêu chí này mà có thể dẫn đến bao trùm quá nhiều trường hợp trong đó. 

Cấm sự phân biệt đối xử độc đoán, phi lý

Trong vụ CMS v. Argentina, HĐTT đã xem xét tiêu chuẩn bảo hộ với 2 thành tố là (i) sự đối xử độc đoán và (ii) sự phân biệt đối xử khi xem xét hành vi vi phạm FET. Tương tự, HĐTT trong vụ Waste Management v. Mexico cho rằng FET sẽ bị vi phạm bởi hành vi của chính phủ nếu hành vi đó độc đoán, bất công, không hợp lý hay phân biệt đối xử và ảnh hưởng đến trình tự thủ tục hợp lý, gây thiệt hại đến khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài.

Nhìn chung, việc mở rộng trong cách giải thích tiêu chuẩn FET đã tạo điều kiện cho việc bảo hộ hiệu quả hơn khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài, nhưng cũng đem lại những rủi ro pháp lý đáng kể. Điển hình là việc HĐTT đưa ra một danh sách các nghĩa vụ mà quốc gia nước tiếp nhận đầu tư phải tuân thủ, sẽ tạo nên gánh nặng cho quốc gia này, đặc biệt là quốc gia đang phát triển. 

Yêu cầu áp dụng trình tự thủ tục hành chính và pháp lý hợp lý

Nếu những biện pháp được tiến hành không đúng theo một trình tự hợp lý, điều này sẽ dẫn đến rất nhiều tranh chấp. Do đó, khi phân tích về nguyên tắc FET, một số HĐTT có xu hướng xem xét nghĩa vụ không từ chối công lý trong thủ tục dân sự, hình sự, hành chính cần tuân thủ nguyên tắc trình tự hợp lý. Đây được xem là một phần của tập quán quốc tế. Trong vụ kiện Waste Management v. Mexico có xem xét đến nghĩa vụ từ chối công lý. HĐTT đã kết luận một biện pháp là “vi phạm trình tự hợp lý dẫn tới hậu quả xâm phạm đến quyền tư pháp - như là việc giải quyết tranh chấp tại Tòa án thiếu công bằng hay quy trình thủ tục hành chính thiếu minh bạch sẽ dẫn đến việc vi phạm nguyên tắc FET”. HĐTT trong vụ ADV v. Hungary cũng lập luận quy trình thủ tục hợp lý yêu cầu “một số cơ chế pháp lý cơ bản, như thông báo trước hợp lý, phiên điều trần công bằng, xét xử không thiên vị và vô tư đối với nhà đầu tư nước ngoài”. Tương tự, theo phán quyết của vụ Genin v. Estonia: “ những vấn đề thủ tục thiếu thiện chí, không tôn trọng nguyên tắc trình tự thủ tục hợp lý hay thiếu sót trong hành động một cách nghiêm trọng sẽ dẫn đến hậu quả vi phạm FET”. 

Yêu cầu về tính hợp lý và cân bằng hợp lý

Cân bằng hợp lý là thành tố mới được thêm vào tiêu chuẩn FET trong thời gian gần đây. Mục tiêu của tiêu chí này là nhằm giải quyết những mối quan tâm về một yêu cầu khiếu kiện của nhà đầu tư liên quan đến việc vi phạm kỳ vọng chính đáng. Việc vi phạm này có thể dẫn đến việc HĐTT đưa ra các phán quyết ảnh hưởng nghiêm trọng đến kỳ vọng chính đáng của nhà nước khi thực thi các quyền lực pháp lý đặc biệt nhằm mục đích bảo vệ lợi ích công cộng. Điển hình là trong các vụ mà Argentina bị khiếu kiện vì đã áp dụng các biện pháp trong thời kỳ khủng hoảng kinh tế.

Mặc dù khái niệm cân bằng hợp lý được xuất hiện trong nhiều phán quyết về tiêu chuẩn FET, hầu kết các phán quyết đều không đưa ra sự giải thích cho khái niệm trên. Thay vào đó, HĐTT thường áp dụng bài kiểm tra về tính công bằng hợp lý như là một công cụ hữu hiệu để xác định sự vi phạm nguyên tắc FET. Cụ thể là bài kiểm tra đã xem xét hành động của quốc gia có vi phạm nguyên tắc FET, liên quan đến tính hợp lý và phù hợp trong biện pháp của nhà nước áp dụng với các bước sau: (i) đánh giá tính chính đáng của mục tiêu mà biện pháp được thực hiện; (ii) đánh giá tính phù hợp của biện pháp; (iii) phân tích tính cần thiết của biện pháp; và (iv) xét tính cân bằng về hậu quả và lợi ích của biện pháp mang lại.

Nội dung của nguyên tắc FET

Tính nhất quán

• FET yêu cầu nhà nước nhận đầu tư phải hành động theo cách thức nhất quán.
• Nguyên tắc nhất quán (hay bảo đảm) bảo hộ cho nhà đầu tư hay đầu tư thuộc phạm vi bảo hộ về “kỳ vọng chính đáng” dựa trên lời hứa hay bảo đảm này.
• “Kỳ vọng chính đáng” đề cập đến kỳ vọng tạo ra bởi lời hứa hoặc đảm bảo của nước nhận đầu tư
• Sự nhất quán cho phép thay đổi chính sách miễn là sự thay đổi này không đi ngược lại những cam kết hay bảo đảm của chính phủ mà nhà đầu tư hay hoạt động đầu tư phụ thuộc vào một cách hợp lý.
• Sự nhất quán cũng ngăn cấm việc thực thi thiếu nhất quán đồng thời có thể tạo ra sự thay đổi liên tục trong một thời gian ngắn.
• Sự nhất quán có thể bổ sung cho nguyên tắc về tính hợp lý. Thậm chí một sự thay đổi hợp lý trong chính sách cũng bị ngăn cấm nếu nhà đầu tư có cơ sở hợp lý để dựa vào lời hứa hay bảo đảm rằng sẽ không có sự thay đổi này

Tính hợp lý

• Cụ thể tiêu chuẩn này đòi hỏi đối xử công bằng và thỏa đáng đối với nhà đầu tư nước ngoài trong phạm vi của tính hợp lý.
• Tính hợp lý đòi hỏi hành động của nước tiếp nhận đầu tư phải gắn kết một cách hợp lý với mục tiêu chính sách chính đáng. Tiêu chuẩn này có thể được đáp ứng kể cả trong trường hợp biện pháp của nhà nước tiếp nhận đầu tư không được thực thi một cách đầy đủ hoặc không đáp ứng được chính sách đề ra.
• Tuy nhiên, nguyên tắc này bị coi là vi phạm khi biện pháp không được xây dựng nhằm đáp ứng mục tiêu chính đáng của của nhà nước tiếp nhận đầu tư. Vi phạm điển hình là khi hành vi của nhà nước tiếp nhận đầu tư có động cơ chính trị, chẳng hạn như khi nhà nước gây tổn hại cho nhà đầu tư vì các hoạt động hợp pháp nhưng không được dân chúng ủng hộ.
• Việc vi phạm nguyên tắc hợp lý đã được xác định trong các vụ việc có hành vi với một động cơ nào đó đối với nhà đầu tư hoặc khoản đầu tư nước ngoài (ép buộc, cưỡng chế…).
• Hành vi vi phạm thường được mô tả là trả đũa hay phân biệt đối xử.

Không phân biệt đối xử

• “Tiêu chuẩn “không phân biệt đối xử” đòi hỏi biện giải hợp lý về đối xử khác biệt đối với nhà đầu tư nước ngoài.”
• Tiêu chuẩn FET chỉ cấm sự phân biệt đối xử bất hợp lý.
• Không phân biệt đối xử ngăn cấm việc phân biệt đối xử trừ khi vì mục tiêu chính sách công chính đáng.
• Thay vào đó, tầm quan trọng thực tế của nguyên tắc không phân biệt đối xử giới hạn ở chỗ quốc tịch không được coi là một cơ sở chính đáng cho hành vi của nhà nước tiếp nhận đầu tư.

Minh bạch

• Sự minh bạch là một tiêu chí trong quá trình hình thành FET
• Sự minh bạch của FET được tham chiếu nhiều lần, nhưng vẫn chưa có một cách tiếp cận nhất quán cho nguyên tắc này.
• Nguyên tắc minh bạch về khái niệm khác với nguyên tắc hợp lý, không phân biệt đối xử và nhất quán, cho dù phạm vi chính xác của nguyên tắc này còn chưa rõ.

Quy trình, thủ tục phù hợp: 

Yêu cầu của thủ tục tố tụng trong tiêu chuẩn FET gồm 7 yếu tố cơ bản như sau:

(1) Quyền tiếp cận tòa án hoặc cơ quan xét xử, hành chính khác (Access to Court): Quyền tiếp cận với tòa án hoặc cơ quan xét xử khác hoặc thậm chí các cơ quan ra quyết định hành chính được coi là một khía cạnh cơ bản của quá trình tố tụng.

(2) Trì hoãn quá hạn (Undue Delay): sự từ chối công lý có thể nảy sinh do sự chậm trễ quá mức của tòa án, tức là quá trình tố tụng của tòa án kéo dài quá lâu. Tác hại của việc trì hoãn quá hạn đôi khi còn có hại hơn là việc từ chối hoàn toàn việc xét xử vụ án.

(3) Thủ tục công bằng (Fair Procedure): Yêu cầu về thủ tục dù trên lý thuyết hay thực tế ở cả lĩnh vực tư pháp hay hành chính, cũng phải phù hợp với mức tối thiểu quốc tế.

(4) Đối xử bình đẳng (Equality of Treatment): các bên tham gia tố tụng tư pháp hoặc hành chính phải được đối xử bình đẳng. Nguyên tắc đối xử bình đẳng này không chỉ là một khía cạnh về yêu cầu thủ tục mà đây là là một nguyên tắc cơ bản của FET nói chung.

(5) Quyền được xét xử (Right to be Heard): Quyền được xét xử là một trong những nguyên lý cơ bản của thủ tục tố tụng. Quyền được xét xử đòi hỏi người có liên quan được tham gia một phiên điều trần giải quyết tranh chấp một cách công bằng, bình đẳng, bao gồm cả quyền được lắng nghe.

(6) Độc lập và không thiên vị: là quyền của nhà đầu tư khiếu kiện các biện pháp hành chính hoặc tư pháp của quốc gia tiếp nhận đầu tư sẽ được tham gia vào việc giải quyết tranh chấp bởi một cơ quan xét xử đảm bảo tính độc lập, khách quan theo quy trình tố tụng của FET.

(7) Kết quả bất công một cách rõ ràng (Manifestly Unjust Outcome): vi phạm thủ tục tố tụng cũng có thể xảy ra khi một bản án hoặc quyết định hành chính mắc phải vấn đề sai nghiêm trọng chứ không chỉ là những lỗi sai nhỏ, đơn thuần. Do các trọng tài đầu tư quốc tế theo BIT không được xem là bước giải quyết ở cấp phúc thẩm của những bản án của tòa án trong nước, do đó khi kết quả của phán quyết ‘hiển nhiên bất công’ (manifestly unjust), "rõ ràng là không công bằng", sự thiếu sót nghiêm trọng trong lý luận của một quyết định, hoặc sự cẩu thả nghiêm trọng, sự không nhất quán của phán quyết cũng có thể dẫn đến vi phạm yếu tố thủ tục hợp pháp của FET.

Dịch vụ tư vấn Luật Đầu tư của OTIS LAWYERS

OTIS LAWYERS luôn tự hào là đơn vị chuyên nghiệp trong lĩnh vực tư vấn về Luật Đầu tư. Với đội ngũ luật sư có chuyên môn cao, kinh nghiệm sâu rộng cùng với sự tận tâm với khách hàng, chúng tôi tin tưởng sẽ cung cấp tới quý khách hàng dịch vụ tốt nhất, chuyên nghiệp nhất, chi phí hợp lý và thời gian hoàn thành thủ tục nhanh nhất. Chúng tôi cam kết mọi thông tin khách hàng được bảo mật tuyệt đối và lợi ích khách hàng luôn được đặt lên hàng đầu. 

Mọi ý kiến thắc mắc cần giải đáp và đóng góp xin vui lòng liên hệ:
CÔNG TY LUẬT TNHH OTIS VÀ CỘNG SỰ
Địa chỉ văn phòng: Tầng 2, Tòa CT3, Khu đô thị Yên Hòa Park view, số 3 đường Vũ Phạm Hàm, phường Yên Hòa, quận Cầu Giấy, Hà Nội
Email: [email protected] 
Hotline: 0987748111